کمیسیون ماده ۳۸ و حل اختلاف در معاملات با شهرداری
به موجب ماده ۳۸ آیین نامه معاملات شهرداری تهران مصوب1355/01/25 و قانون اصلاح و تسری آیین نامه معاملات شهرداری تهران با اصلاحات بعدی به شهرداری های مراکز استان ها،کلانشهرها و شهرهای بالای یک میلیون نفر جمعیت مصوب 1390/02/24 :
اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین نامه در هیات حل اختلافی با عضویت یک نفر قاضی دادگستری با انتخاب رییس قوه قضائیه، یک نفر از اعضای شورای اسلامی شهر با انتخاب شورای مربوطه،نماینده شهرداری با انتخاب شهردار،نماینده بخشدار یا فرماندار حسب مورد و نماینده قانونی طرف قرارداد،قابل رسیدگی و حکم صادره از طرف قاضی جلسه برای طرفین لازم الاجرا است.
این ماده قانونی پس از اصلاح سال ۱۳۹۰ منجر به ابهامات و چالش های حقوقی بسیاری در صدور رای تا اجرا گردیده است به بررسی این ابهامات خواهیم پرداخت.
اگرچه عنوان آیین‌نامه به‌جای قانون، کمی شگفتی‌آور است، اما آنچه پیش رو داریم قانون آیین‌نامه معاملات شهرداری است زیرا توسط مجلس به تصویب رسیده است. آیین‌نامه درواقع نحوه اجرای قانون را توضیح می‌دهد و حسب اصل ۵۸ قانون اساسی می‌توان تنظیم آن را به قوه مجریه یا قضائیه سپرد.
سابقه تقنینی کمیسوین ماده 3 شهرداری
قانون آیین‌نامه فوق در تاریخ 25 فروردین 1355 تصویب و در ماده 38 آن مقرر شد:
«اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه که بین طرفین ایجاد می‌شود در هیاتی مرکب از نماینده شهرداری به انتخاب شهرداری پایتخت و نماینده انجمن شهر مطرح می‌شود و هیات مذکور می‌تواند با طرف قرارداد توافق کند. این توافق برای طرفین قابل اجرا و غیرقابل‌اعتراض خواهد بود. و درصورتی‌که اختلاف رفع نشود هر یک از طرفین می‌تواند به دادگاه صلاحیت‌دار مراجعه نماید.»
این ماده، امکان صلح و سازش را فراهم کرده بود که در صورت عدم صلح و سازش، دادگستری مرجع عام دادخواهی، صلاحیت خود را حفظ کرده بود.
ماهیت تصمیم در هیات فوق، داوری نیست زیرا رأی داور الزام‌آور بوده و الزاماً به صلح و سازش ختم نمی‌شود، وانگهی داور یا هیات داوری در تعداد فرد موجودیت می‌یافت درحالی‌که در این ماده دو نفر مسئول رسیدگی و ایجاد صلح و سازش بودند.
پس از انقلاب، تدوین قانون اساسی و تنظیم و تصویب قانون آیین دادرسی مصوب 1379 مفاد این ماده با اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق. آ. د. م در تعارض قرار گرفت.
«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد.»
شورای نگهبان با این استدلال که «توافق مذکور در ماده 38 چون شامل صلح دعاوی مندرج در اصل 139 قانون اساسی نیز می‌شود ازاین‌جهت مغایر اصل مذکور شناخته می‌شود.
ماده 38 آیین‌نامه معاملات شهرداری درنهایت 4 اردیبهشت 1390 به شرح ذیل اصلاح و در تاریخ 7 خرداد 13990 ابلاغ شد.
«اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه در هیات حل اختلافی با عضویت یک نفر قاضی دادگستری با انتخاب رئیس قوه قضائیه، یک نفر از اعضای شورای اسلامی شهر با انتخاب شورای مربوطه، نماینده شهرداری به انتخاب شهردار، نماینده بخشدار یا فرماندار حسب مورد و نماینده قانونی طرف قرارداد، قابل‌رسیدگی و حکم صادره از طرف قاضی جلسه برای طرفین لازم‌الاجرا است.»
ماهیت کمیسیون ماده 38 شهرداری
درباره ماهیت هیات مذکور در ماده 38 آیین‌نامه و ویژگی‌های آن می‌توان به چند مورد اشاره کرد:
1- یک نفر قاضی با ابلاغ رئیس قوه قضاییه حضور دارد.
2- سه نفر از دستگاه‌های مالکیتی و قدرتمند و درعین‌حال ذی‌نفع مستقیم یا غیرمستقیم، حضور دارند.
3- نماینده طرف قرارداد در فرآیند تصمیم‌سازی هیچ دخالتی ندارد و فقط به دنبال اثبات ادعای خود است، عضو تصمیم‌ساز، تصمیم‌گیر یا حتی طرف مشاوره در تصمیم نیست. به همین دلیل درج طرف قرارداد در هیات با توجه به عدم توازن موقعیت قدرت و نقش‌آفرینی، خطا در تشکیل و تنظیم اعضای هیات تلقی می‌شود.
4- اعضای حاکمیتی فقط به دنبال منافع حاکمیت در برابر طرف قرارداد هستند و برای تصمیم‌سازی به قاضی مشاوره می‌دهند. یعنی توازن در دفاع و تعادل در محاکمه برقرار نیست.
5- هیات موصوف خارج از سیستم دادگستری قرار دارد و اقدامات او قضایی به شمار نمی‌رود، هرچند قضاوت می‌کند.
6- تصمیمات اتخاذی در این هیات «حکم» نامیده می‌شود درحالی‌که صدور حکم بر عهده قاضی است و نه هیات. با این وصف، ماهیت هیات مندرج در ماده 38 مرجع اداری اختصاصی یا دادگاه اداری است. زیرا به‌موجب قوانین خاص در خارج از سازمان قضایی کشور ولی مرتبط با وظایف مختلف اداری و اجرایی دولت در سازمان‌ها تشکیل شده‌اند.
7- آیین دادرسی مشخصی برای نحوه رسیدگی در این هیات پیش‌بینی نشده است و از آن لحاظ که جزو دادگاه‌های سازمان قضائی کشور نیست، تابع آیین دادرسی مدنی نیز نیست.
8- از طرفی معلوم نیست رأی صادره قابلیت اعتراض دارد یا خیر.
با توجه به اینکه رسیدگی در این هیات، ماهیتی و راجع به حقوق اصحاب دعوا در یک قرارداد و معامله است از ظاهر منطوق ماده استنباط می‌شود که قطعی است زیرا می‌گوید «لازم‌الاجراست» اما این بیان نمی‌تواند قطعیت را اثبات کند هرچند اصل بر قطعیت آرا باشد و تجدیدنظرخواهی یک استثنا بوده که نیاز به‌تصریح داشته باشد.
درباره اینکه آیا می‌توان هیات ماده 38 را به‌نوعی نهاد داوری تلقی کنیم باید تأکید کرد تلقی این هیات به‌عنوان نهاد داوری با ایرادات اساسی مواجه بوده که این ایرادات به این شرح است:
1- ممنوعیت داوری توسط قاضی و کارکنان قوه قضاییه.
وفق ماده 470 قانون آیین دادرسی کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم نمی‌توانند داوری کنند. هرچند با تراضی طرفین باشد. این در حالی است که یک نفر قاضی در این هیات عضویت دارد.
2- ممنوعیت ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی
ماده 457 ق.آ.د.م و اصل 139 قانون اساسی برای ارجاع مورد به مورد دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی، تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی را شرط آن قرار داده است. بنابراین نمی‌توان هیات را نهاد داوری دانست.
3- عدم درج در قرارداد اصلی یا در قرارداد الحاقی و یا قرارداد مستقل
داوری در صورتی مرجع صالح برای رسیدگی به یک اختلاف تلقی می‌شود که طرفین یا به‌عنوان شرط ضمن قرارداد اصلی و یا در قرارداد مستقل یا الحاقیه، مرجع اختلافات خود را داور یا هیات داوران قرار داده باشند. درصورتی‌که هیات ماده 38 حتی بدون درج در قرارداد، صالح رسیدگی به اختلافات موصوف خواهد بود.
4- رأی داور به‌موجب مواد 489، 469 و 470 ق. آ.د.م قابل‌ابطال خواهد بود درحالی‌که در متن ماده 38 موارد ابطال و انحلال رأی هیات پیش‌بینی نشده است و از عبارت «لازم‌الاجرا» فرصتی را برای ابطال در نظر نگرفته است.
لذا به جهات فوق، رای کمیسیون ماده ۳۸ ، به عنوان رای داور محسوب نمی گردد.
لازم به ذکر است به موجب رای دیوان عدالت اداری، رای کمیسیون ماده ۳۸ نیز قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری نمی باشد.
رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص کمیسیون ماده ۳۸
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۸/۴
شماره دادنامه: ۲۳۰۸ـ ۲۳۰۷
بر اساس ماده ۳۸ آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران مصوب ۱۳۵۵/۱/۲۵ کمیسیونهای داخلی قوه قانونگذاری وقت که به موجب ماده ۷ قانون اصلاح و تسری آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران مصوب۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی به شهرداری‌های مراکز استان‌ها، کلانشهرها و شهرهای بالای یک میلیون نفر جمعیت مصوب ۱۳۹۰/۲/۴ اصلاح گردیده، مقرر شده است که:
« اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه در هیأت حل اختلافی با عضویت یک نفر قاضی دادگستری با انتخاب رئیس قوه قضاییه، یک نفر از اعضای شورای اسلامی شهر با انتخاب شورای مربوطه، نماینده شهرداری به انتخاب شهردار، نماینده بخشدار یا فرماندار حسب مورد و نماینده قانونی طرف قرارداد، قابل رسیدگی و حکم صادره از طرف قاضی جلسه برای طرفین لازم‌الاجرا است.»
با توجه به اینکه:
اولاً: اتخاذ تصمیم در هیأت حل اختلاف موضوع ماده ۳۸ آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران برخلاف اغلب مراجع اختصاصی اداری صرفاً بر عهده قاضی منتخب رئیس قوه قضاییه است و سایر اعضای غیرقاضی در صدور حکم این هیأت دخالتی ندارند.
ثانیاً: منشأ اختلافات قابل رسیدگی در هیأت مذکور، معاملات موضوع آیین‌نامه یاد شده است و عمده اختلافات مطروحه در هیأت فوق با موضوعاتی از قبیل عدم ایفای تعهد از ناحیه طرفین و یا مطالبه وجه موضوع قرارداد در موعد معین و یا شرایط عمومی یا خصوصی پیمان ارتباط دارند و مبنای حدوث آنها برخلاف اختلافات موضوع آراء و تصمیمات قطعی مراجع اختصاصی اداری، نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها نیست.
ثالثاً: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آرای شماره ۵۹ـ ۱۳۷۱/۴/۳۰، ۱۹۷ـ ۱۳۷۹/۶/۲۰ و ۲۲۸ـ ۱۳۹۱/۴/۲۶ رسیدگی به دعاوی مربوط به عقود و معاملات را واجد جنبه ترافعی و خارج از صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری دانسته است
بنابراین آرای شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۱۳۰۰۷۵۹ـ ۱۳۹۷/۳/۲۳ (صادره از شعبه چهارم بدوی دیوان عدالت اداری) و ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۲۷۴۸ـ ۱۳۹۹/۵/۱۵ (صادره از شعبه سیزدهم بدوی دیوان عدالت اداری) که بر اساس آنها رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی هیأت حل اختلاف موضوع ماده ۳۸ آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران خارج از صلاحیت شعبه دیوان عدالت اداری و در صلاحیت دادگاه‌های عمومی دادگستری اعلام شده، صحیح و منطبق با موازین قانونی هستند.
این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
برای ابطال آرا کمیسیون ماده ۳۸ قانون آیین نامه شهرداری میتوانید با گروه حقوقی فینولا مشورت کنید.
